【建纬观点】高尔夫房地产及相关行业调研系列短文之第三篇 高尔夫产业用地违规现象及存在的法律风险分析（二）
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作者介绍
吴炜春，毕业于上海大学知识产权学院，现为建纬上海不动产金融部成员、建纬“一带一路”法律服务中心组员。曾先后在西班牙通力律师事务所、华为西班牙代表处、上海西班牙投资置业顾问集团工作，熟悉并擅长国际贸易、跨境知识产权相关事务。
在上一篇高尔夫产业用地违规现象评析中，着重分析了违反土地总体规划、变更土地用途及非法占用耕地、林地的违规现象可能导致的法律责任，本篇继续分析其他用地违规现象。
一、 建立在自然保护区或水源保护区内，污染周边环境
(一) 违规行为
根据发改社会[2011]741号文规定：“对于占用耕地面积超过球场总面积50％的球场、在自然保护区或饮用水水源地保护区内建设的球场，相关部门和地方政府要重点督办。”例如上海国际高尔夫球乡村俱乐部，因为球场位于黄浦江上游饮用水水源二级保护区内，且在养护过程中有排放污染物的行为，被上海市青浦区政府要求全面停止营业，部分高尔夫球场设施被拆除。遵义共青湖山地户外体育旅游休闲基地高尔夫球场、杭州浙江杭州淳安体育公园高尔夫球场等也是同样原因被取缔，盐城射阳岛生态体育公园高尔夫球场项目未建成配套的水污染防治设施、未经环保部门验收，且在球场养护中使用专用农药、营养剂等，所产生的废水直接排入射阳河，排口位于射阳河饮用水水源保护区，因此被责令立即停止高尔夫球场项目，并处以行政罚款30万元。高尔夫球场因为其占地面积广、植被单一等原因在球场建设过程会破坏当地的生态环境，在球场运营过程中，为养护草坪使用的化肥和农药也会导致周边环境污染，尤其是对周边水体的污染已经成为一个不可忽视的问题。
(二) 违规可能导致的法律风险
1. 行政责任
《水污染防治法》第五十八条规定：“禁止在饮用水水源一级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目；已建成的与供水设施和保护水源无关的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。”第五十九条规定：“禁止在饮用水水源二级保护区内新建、改建、扩建排放污染物的建设项目；已建成的排放污染物的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。”第八十一条规定：“有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下的罚款；并报经有批准权的人民政府批准，责令拆除或者关闭：（一）在饮用水水源一级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目的；（二）在饮用水水源二级保护区内新建、改建、扩建排放污染物的建设项目的；”
《自然保护区条例》第三十八条规定：“违反本条例规定，给自然保护区造成损失的，由县级以上人民政府有关自然保护区行政主管部门责令赔偿损失。”
高尔夫运营主体如果违反上述法律法规，会被环境保护行政主管部门处以罚款，或者由作出限期治理决定的人民政府决定责令停业、关闭。对造成环境污染的企业事业单位，除了由环境保护行政主管部门根据所造成的危害后果处以罚款外；情节较重的，对有关责任人员还要由其所在单位或者政府主管机关给予行政处分。例如深圳九龙山绿色基地高尔夫。
2. 民事责任
《环境保护法》第六十四条规定：“因污染环境和破坏生态造成损害的，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定承担侵权责任。”
《侵权责任法》第六十六条规定：“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”
根据《环境保护法》及《民法通则》的相关规定承担环境民事责任主要方式有排除危害、赔偿损失、停止侵害、排除妨害、消除危险、恢复原状等。在环境污染的损害赔偿责任中实行的是无过错责任，只要污染环境造成危害的，不管行为人主观上有无过错，也不管行为人在客观上是否违法，都要承担赔偿责任。因此高尔夫球场运营主体有可能承担民事赔偿责任。
3. 刑事责任
根据《刑法》第三百三十八条规定：“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
如果高尔夫球场的建设或运营被认定为严重污染环境的，有可能会构成污染环境罪，其运营主体要承担一定的刑事责任。
二、 以租代征，变更土地用途
(一) 违规行为
根据《土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”第六十条规定：“农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；”根据《国土资源部关于印发试行〈土地分类〉的通知》的规定，高尔夫球场用地属于建设用地项下商服用地的其他商服用地类，而公园、绿地等属于建设用地项下公共设施用地的瞻仰景观休闲用地。集体建设用地仅限于兴办乡镇企业、村民建设住宅和乡镇村公共设施和公益事业建设三种使用范围。对于集体土地的对外出租，仅限于出租与集体经济组织开办的或以入股、联营形式与他人共同举办的乡镇企业。个别开发商为了规避法定的农用地转用和土地征收审核，借用城市公园、植物观光园等名义租用集体土地进行高尔夫球场建设或开发房地产。例如云南石林国际乡村俱乐部高尔夫球场，通过以租代征的方式，以建设“生态民族运动场”为名向村民租用大量土地建成了3个国际锦标级高尔夫球场，目前已经被云南政府取缔。河南洛阳华以集团以建设“植物生态园”的名义，在洛阳市隋唐遗址租赁集体土地530亩建设高尔夫球场，目前已被河南政府取缔。
(二) 违规可能导致的法律风险
1. 行政责任
根据《土地管理法》第四条规定：“使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的土地用途使用土地”。第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”第七十三条的规定：“对买卖或者以其他形式非法转让土地行为，要没收非法转让土地的违法所得，擅自将农用地改为建设用地的，视土地利用总体规划情况，限期拆除或没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处非法所得50%以下罚款。”第八十一条的规定：“擅自将农民集体所有的土地的使用权转让用于非农业建设的，要责令限期改正，没收非法所得，并处罚款。”根据《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》中规定：“禁止擅自将农用地转为建设用地。农用地转为建设用地，必须符合土地利用总体规划、城市总体规划、村庄和集镇规划，纳入年度土地利用计划，并依法办理农用地转用审批手续；禁止通过以租代征等方式使用农民集体所有农用地进行非农业建设，擅自扩大建设用地规模。”
因此，以租代征，非法占用集体土地的高尔夫球场会被责令限期改正，在一定期限内停止违法行为或者将其违法行为恢复到合法状态。同时没收因此而获取的非法所得并被处以罚款。对擅自将农民集体所有的土地使用权出租用于非农业建设或者对批准该行为的相关政府人员则会受到行政、党纪处分。
2. 民事责任
通过租赁方式合法取得集体建设用地使用权仅限于“符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业”的情况，其他的租赁行为均为无效行为，高尔夫球场与政府签订的租赁协议等因违反国家法律、行政法规的强制性规定而被认定为无效合同。
根据《合同法》法的相关规定，如果高尔夫球场使用土地的合同被认定为无效的，解除合同时，当事双方有互相返还的义务。
3. 刑事责任
根据《刑法》第二百二十八条规定：“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。”根据《刑法修正案(二)》规定，“违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”根据《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：非法占用农用地罪“数量较大”的标准为非法占用基本农田5亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地10亩以上；“造成耕地大量毁坏”的标准是造成基本农田5亩以上或者基本农田以外的耕地10亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。如果高尔夫球场租用大量集体土地，非法转让土地行为达到上述情节可能构成“非法转让、倒卖土地使用权罪”。
我国出现的众多高尔夫球场违规问题同整个高尔夫产业缺乏相应的具有实际操作性的管理制度也有密切关系。随着经济的发展，尤其是随着国家鼓励的与高尔夫密切相关的旅游业、休闲产业的发展，急需整个高尔夫产业的规范健康成长，因此应当尽快制定专门适用于高尔夫产业法规政策，明确其申报资格、用地限制、审批机构等，加强相应的监督管理，以满足建设“健康中国”的现实需要。
参考文件：
① 《朝向白皮书 中国高尔夫行业报告（2015年度）》
② 《中国高尔夫球场用地法规政策回顾与展望》，作者：朱茂元、穆耸
③ 《我国高尔夫政策变迁与效果研究》，作者：何莽
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